AVV. MASSIMO STEFANUTTI

DIRITTO&FOTOGRAFIA

 


ARTICOLI
 
  • Il consenso al ritratto tra scopi culturali (artt. 96 e 97 L. 633/1941 c.d. legge sul diritto d’autore) ed espressione artistica (art. 136, D. lgs. 196/2003 c.d. legge sulla privacy)

  • Prima parte

  • La domanda che un fotografo si fa' continuamente, in tema di ritratto, è sempre quella: posso esporre l’immagine di quella persona? La risposta è sempre difficile e risente del caso concreto. Ma prima occorre rapportarsi alla normativa in vigore ed esattamente agli artt. 96 e 97 della L. 633/1941:

  • 96.  Il ritratto di una persona non può essere esposto, riprodotto o messo in commercio senza il consenso di questa, salve le disposizioni dell'articolo seguente.

  • Dopo la morte della persona ritrattata si applicano le disposizioni del secondo, terzo e quarto comma dell'art. 93.

  • 97.  Non occorre il consenso della persona ritrattata quando la riproduzione dell'immagine è giustificata dalla notorietà o dall'ufficio pubblico coperto, da necessità di giustizia o di polizia, da scopi scientifici, didattici o culturali, quando la riproduzione è collegata a fatti, avvenimenti, cerimonie di interesse pubblico o svoltisi in pubblico.

  • Il ritratto non può tuttavia essere esposto o messo in commercio, quando l'esposizione o messa in commercio rechi pregiudizio all'onore, alla reputazione od anche al decoro nella persona ritrattata.

  • Come ben si legge, il consenso – secondo l’art. 96 – è il presupposto normativo per poter esporre, riprodurre o mettere in commercio il ritratto di una persona. Non tutti sanno che “ritratto” non viene inteso in senso strettamente fotografico ma significhi molto di più: le sembianze di un soggetto che porti al suo riconoscimento. Per cui non solo il ritratto del solo viso, ma anche quello di parte di una persona o di un oggetto collegato ad essa, addirittura anche la sola ombra o la silhouette. Di conseguenza la necessità – in linea di massima – di ottenere una “liberatoria” dall’interessato/a per poi poter utilizzare il ritratto. Però il successivo art. 97 L.A. pone delle ipotesi nella quale il consenso non è necessario e il ritratto si può utilizzare senza sanzioni. Tra le varie esenzioni (che in quanto tali devono esser interpretate nel senso meno esteso possibile proprio per il loro carattere di eccezionalità), vi è quella relativa agli scopi scientifici, didattici o culturali.

  • La dizione esatta – per la parte che qui interessa - è “...quando la riproduzione dell’immagine è giustificata (...) da scopi scientifici, didattici e culturali...”, precisando come il termine “riproduzione” vada inteso in senso ampio, come divulgazione dell’immagine sotto ogni forma. 

  • Tralasciando gli scopi didattici e scientifici, ci si chiede come si debbano interpretare “gli scopi culturali” e individuare una serie di casi concreti nei quali tale scopo appare prevalente sul contemporaneo diritto del soggetto alla riservatezza della propria immagine.

  • La trattazione non può che iniziare dal termine “scopo” in quanto la norma così indica: scopo potrebbe voler dire fine, intento, mira, proposito che si vuole raggiungere. Ma, in senso fotografico, il fine per cui un’immagine è prodotta spesso non  coincide con l’uso di quella immagine ed occorre attentamente verificare il contesto cui appartiene e per la quale viene utilizzata, anche e soprattutto in riferimento a diversi momenti del tempo. A titolo esemplificativo, un ritratto di Mussolini ripreso nel 1940 e in una delle sue tipiche pose a mascella alta e mani sui fianchi, all’epoca dello scatto aveva il fine di simboleggiare la potenza del duce fascista e veniva utilizzato con scopi di propaganda. Ma, ai tempi nostri, il medesimo ritratto viene esaminato non solo dal punto di vista storico (l’icona di un dittatore) ma utilizzato anche sulle pagine dei libri di storia, per uno scopo che non è più propagandistico ma piuttosto illustrativo e, nello stesso tempo, culturale, inteso come conoscenza. E nella fotografia questi due livelli (il prelievo dalla realtà ed il successivo contesto di utilizzo) all’inizio possono andare di pari passo, salvo poi divergere subito dopo ed indirizzarsi verso lidi diversi. E, nella norma in esame, sembra proprio che il legislatore (si era nel 1941!!) non avesse presente questa dicotomia tra prelievo del reale ed contesto di utilizzo, usando il termine scopo: una fotografia, al momento dello scatto, può avere o non avere uno scopo ma porsi in relazione ad un uso in un suo contesto che la denota e la connota, immediatamente o successivamente, cambiando nel tempo la lettura dell’immagine. E nella norma si considera il termine “riproduzione” per riferirsi al successivo momento dell’uso dell’immagine all’interno di un contesto che si definisce “scopo culturale” ma dove scopo vuol dire uso.

  • E cosa vuol dire culturale? E’ un aggettivo, significa pertinente alla cultura. Il termine è assente nei dizionari di fotografia e da una ricerca in rete vi sono solo associazioni o istituzioni che dichiarano di esprimere una cultura della fotografia o una fotografia come cultura. La voce relativa in Wikipedia, così dice:

  • “”” Il concetto moderno di cultura può essere inteso come quel bagaglio di conoscenze ritenute fondamentali e che vengono trasmesse di generazione in generazione. Tuttavia il termine cultura nella lingua italiana denota due significati principali sostanzialmente diversi:

  • Una concezione umanistica o classica presenta la cultura come la formazione individuale, un'attività che consente di "coltivare" l'animo umano; in tale accezione essa assume una valenza quantitativa, per la quale una persona può essere più o meno colta.

  • Una concezione antropologica o moderna presenta la cultura come il variegato insieme dei costumi, delle credenze, degli atteggiamenti, dei valori, degli ideali e delle abitudini delle diverse popolazioni o società del mondo. Concerne sia l'individuo sia le collettività di cui egli fa parte. In questo senso il concetto è ovviamente declinabile al plurale, presupponendo l'esistenza di diverse culture, e tipicamente viene supposta l'esistenza di una cultura per ogni gruppo etnico o raggruppamento sociale significativo, e l'appartenenza a tali gruppi sociali è strettamente connessa alla condivisione di un'identità culturale.”””

  • Le definizioni sono letti sui quali la coperta è sempre troppo corta e lascia sempre una parte del corpo scoperta. E qui la traslazione della duplice definizione alla fotografia non convince più di tanto: da una parte l’uomo e la sua formazione di crescita individuale dall’altra parte la società (di qualunque tipo sia) e le sue manifestazioni. Il primo caso qui  interessa in quanto chi scatta è pur sempre un soggetto umano che seleziona all’interno della realtà e porta il proprio sguardo su fatti, accadimenti, circostanze che sono diversi da fotografo a fotografo. Anche l’immagine di un muro può avere una valenza culturale, se supportata da una ragione concreta: ma non si può ricondurre la cultura ad un fenomeno puramente soggettivo, confondendola con l’attività di accrescimento personale di ognuno di noi.

  • La seconda prospettazione pone l’accento sulla realtà e sulla sua documentazione e/o rappresentazione e sembrerebbe esser più calzante: in verità la fotografia è un media complesso, capace ed contemporaneamente incapace di trasmettere informazioni e valori, anche culturali. Facile con un’immagine descrivere qualcosa che riteniamo diverso da noi in quanto appartenente ad una differente area geografica o sociale, difficile far comprendere con un’immagine (se non con un testo a supporto) la complessità della realtà che ci sta davanti. Spesso la fotografia (sia per problemi di comunicazione che di lettura da parte del fruitore) non parla ma si vorrebbe che parlasse da sola. Ed anche per le sembianze di una persona, quanto detto non cambia: il ritratto di una barista cinese può aver diverso significato (e il significato è l’uso che se ne fa) se esposto in mostra amatoriale (qui serve il consenso) piuttosto che invece in un’esposizione magari commissionata da una municipalità per documentare le mutazioni nel tessuto sociale di un quartiere (qui non serve il consenso). Per cui “culturale” significherebbe un uso informativo  e nello stesso tempo rappresentazione all’interno di un contesto complesso, se non addirittura di un progetto preliminarmente precisato. Di qui la necessità di una copertura (preventiva o successiva) per la/le fotografia/e e del collegamento all’interno di un’operazione più complessa o comunque espressamente dichiarata come culturale. E’ qui ovvio che l’uso non debba essere commerciale (sia dichiarativamente che subdolamente) per cui sono al di fuori dell’esenzione dal consenso tutti i casi in cui la finalità è un ricavo economico (anche del solo fotografo, se professionista), fatti salvi i casi marginali.

  • Seconda parte

  • Leggendo i due articoli più sopra, ci si accorge come manchino due ipotesi di esenzione dal consenso: la cronaca e l’arte.

  • La prima è facilmente intuibile: se fosse ammessa come esenzione, il consenso non servirebbe più e sarebbe vanificato tutto il sistema in quanto ogni scatto sarebbe ricondotto, nel bene e nel male, alla cronaca.

  • Invece l’arte (o l’espressione artistica) è meno giustificabile, perlomeno in questo momento storico ma comprensibile nel 1941, data di entrata in vigore della Legge sul diritto di autore che non elencava, negli artt.1 e 2, le fotografie come “opere dell’ingegno di carattere creativo” ed oggetto della protezione. Solo con il D.P.R. 8.1.1979 n. 19, all’art. 2 , n. 7, sono state aggiunte ”le opere fotografiche e quelle espresse con il procedimento analogo a quello della fotografia sempre che non si tratti di semplice fotografia protetta ai sensi delle norme del capo V del titolo”.  Però non è che le attuali norme dividano le fotografie in artistiche o non artistiche: la classificazione è tra creative e semplici (o non creative). Il requisito dell’artisticità o quello più semplice estetico, non  servono come criterio differenziatore. Per cui, nel 1941, la fotografia non era considerata arte e tanto meno appartenente ai territori dell’arte e tanto meno era intesa come un mezzo capace di “fare arte”. A tanti anni di distanza sono questioni oramai superate in quanto, nell’ambito delle arti visive, c’è anche la fotografia ma resta la distinzione (se realmente sussiste) tra una fotografia che si esprima con il linguaggio dell’arte ed una che appartenga ad altro ambito, documentario, puramente rappresentativo o che altro.

  • Nel 2003, una nuova normativa, il Dlgs. 196   riordina un nuovo concetto normativo introdotto con la L. 675/1996: la privacy, brutto termine anglosassone per definire il diritto alla riservatezza sui propri dati personali. Tra i dati personali vi è anche la propria immagine, contenuta o meno in una fotografia. E’ evidente come tale nuova normativa si vada a sovrapporre agli artt. 96 e 97 L. 633/1941 e che debba esser coordinata: si conferma il principio del consenso per l’utilizzo della propria immagine ma con la necessità del consenso scritto in caso di dati sensibili e sono indicati nell’art. 4  lett. D):

  • ” d) «dati sensibili», i dati personali idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale;”

  • Nel 2003 interviene un’importante Direttiva Europea (art. 9 n.  95/46 ) che riordina alcuni aspetti e soprattutto, aggiunge una nuova ipotesi di esenzione relativa ai trattamenti (cioè uso del dato personale ) eseguiti per finalità di manifestazioni del pensiero e nel campo dell’espressione artistica. All’art. 9 - Trattamento di dati personali e libertà d'espressione, la Direttiva Europea così si esprime:

  • ”Gli Stati membri prevedono, per il trattamento di dati personali effettuato esclusivamente a scopi giornalistici o di espressione artistica o letteraria, le esenzioni o le deroghe alle disposizioni del presente capo e dei capi IV e VI solo qualora si rivelino necessarie per conciliare il diritto alla vita privata con le norme sulla libertà d'espressione.”

  • La norma italiana , che apprende questo principio, è la seguente:

  • Art. 136. Finalità giornalistiche e altre manifestazioni del pensiero
    1. Le disposizioni del presente titolo si applicano al trattamento:

  • a) effettuato nell'esercizio della professione di giornalista e per l'esclusivo perseguimento delle relative finalità;

  • b) effettuato dai soggetti iscritti nell'elenco dei pubblicisti o nel registro dei praticanti di cui agli articoli 26 e 33 della legge 3 febbraio 1963, n. 69;

  • c) temporaneo finalizzato esclusivamente alla pubblicazione o diffusione occasionale di articoli, saggi e altre manifestazioni del pensiero anche nell'espressione artistica.

  • Art. 137. Disposizioni applicabili

  • 1. Ai trattamenti indicati nell'articolo 136 non si applicano le disposizioni del presente codice relative:

  • a) all'autorizzazione del Garante prevista dall'articolo 26;

  • b) alle garanzie previste dall'articolo 27 per i dati giudiziari;

  • c) al trasferimento dei dati all'estero, contenute nel Titolo VII della Parte I.

  • 2. Il trattamento dei dati di cui al comma 1 è effettuato anche senza il consenso dell'interessato previsto dagli articoli 23 e 26.

  • 3. In caso di diffusione o di comunicazione dei dati per le finalità di cui all'articolo 136 restano fermi i limiti del diritto di cronaca a tutela dei diritti di cui all'articolo 2 e, in particolare, quello dell'essenzialità dell'informazione riguardo a fatti di interesse pubblico. Possono essere trattati i dati personali relativi a circostanze o fatti resi noti direttamente dagli interessati o attraverso loro comportamenti in pubblico.””

  • Come ben si nota, la norma italiana attua solo in parte la direttiva europea, non solo tralasciando del tutto l’espressione letteraria (nemmeno citata) ma soprattutto inserendo (anzi, incollando) la previsione dell’espressione artistica in fondo ad un capo, la lettera c) dell’art. 135, che nulla ha che fare con l’espressione artistica. Ad una lettura superficiale, si autorizzerebbe il trattamento dei dati personali nell’espressione artistica relativamente ad un trattamento temporaneo: ma non sembra configurabile un trattamento “temporaneo” ad usi artistici, a meno che non pensiamo ad un ritratto di una persona che subito dopo esser eseguito, venga distrutto. Per cui il principio dell’esenzione dal consenso nell’espressione artistica è qualcosa di autonomo, che deve  avere una sua ragion d’essere permanente: la norma, però, sembra pensata per alcune forme d’arte (pittura, scultura, disegno, ecc.) nel quale l’artista si ispira ad un soggetto reale e ne traspone l’immagine in qualcosa che è altro. Posto che il risultato non è il ritratto della persona effigiata ma qualcosa di autonomo e diverso, ben si giustifica l’esenzione da un consenso che altrimenti dovrebbe esser dato.

  • Per la fotografia, invece si impongono delle considerazioni sul suo porsi quale pratica artistica. Partendo da punti (abbastanza) fermi, la fotografia e l’arte si contaminano nel momento in cui la prima serve alla seconda per testimoniare di un’operazione artistica che altrimenti non lascerebbe traccia di sé  e nella quale, addirittura, gli artisti non danno rilevanza all’immagine e alle problematiche tecniche.

  • E  diventa successivamente il mezzo privilegiato della e nella rappresentazione artistica, quando ci si renderà conto come la fotografia possa imbrigliare tutte quelle tensioni che sono essenziali per la produzione di un’opera d’arte, da sola o mescolata ad altri mezzi artistici. E anche la fotografia, nelle sue quasi infinite declinazioni tecniche, non fa che mettere in azione quel presupposto che è insito in tutte le opere d’arte: far vedere un qualcosa ma contemporaneamente parlare d’altro. In fondo è solo questione di capire il meccanismo dell’arte e riportarlo tale e quale nella fotografia e  verificare se c’è veramente quella densità concettuale che è veicolo dell’uomo verso l’indicibile e, nello stesso tempo, espressione del medesimo. Tale sembra la linea interpretativa da adottare nell’individuare le fotografie – in tanti casi dichiaratamente artistiche – e i conseguenti casi di esenzione dal consenso e che appare anche confermata da un’altra considerazione.

  • Il sistema giuridico italiano, all’interno della Legge sul diritto di autore, individua tre livelli relativamente alla fotografia:

  • a) la fotografia come opera dell’ingegno o così detta creativa (art. 2 n. 7 L. 633/1941);

  • b) la fotografia così detta semplice (art. 87 L.A.) tutelata  a mezzo dei c.d. diritti connessi;

  • c) la fotografia così detta documentale (art. 87, ultima parte L.A.) senza tutela alcuna.

  • Se dobbiamo individuare una categoria nel quale inserire l’espressione artistica, questa sarà la prima. Solo la fotografia creativa è (secondo la L. 633/1941) “vera fotografia”, dove per vera non intendiamo verosimile ma piuttosto una fotografia svincolata dalle necessità della documentazione, com’è invece nelle seconda e terza ipotesi. E le ipotesi di esenzione dal consenso di cui all’art. 136  Dlgs. 196/2003 non sono altro che la necessaria conseguenza della categoria della fotografia creativa e senza di essa, nemmeno potrebbero esistere.

Marzo 2011

Avv. Massimo Stefanutti, diritto della fotografia e dell’immagine, Venezia.

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